Rahandusministeeriumi riigihangete ja riigiabi osakonna juhataja Agris Peedu kirjutab artiklis „Riigihangete regulatsiooniga on kõik korras“, et riigihangete seaduse regulatsiooniga on kõik korras ning edaspidi tuleb uusi muudatusettepanekuid õigusselguse huvides tõsiselt kaaluda.
Üldjoontes tuleb tõepoolest nõustuda artiklist läbi kumanud sõnumiga, et riigihangete seaduse regulatsioon ei põhjusta reeglina vaidlusi ning hankemenetluste venimist, vaid puudulik ja nii mõnigi kord väär on seaduse rakenduspraktika.
Riigihangete seaduse praegune regulatsioon on üsna „OK!“. Küll aga soovib allakirjutanu oma praktilisele kogemusele tuginedes teha siinkohal siiski mõned ettepanekud ning ühtlasi väita, et riigihangete seadus ei ole, hoolimata 1. juulil 2010. a jõustunud muudatustest ega ka pärast 1. jaanuari 2011. a jõustunud mitmekordselt menetletud muudatustest, lõpuni valmis. Muudatusettepanekutesse ei peaks seetõttu suhtuma tõrjuvalt.
Esteetika kui pakkumuste hindamise kriteerium
Õige on artiklis esitatud seisukoht, et riigihangete seadus iseenesest eeldab, et hankelepinguid sõlmitaks majanduslikult soodsaima pakkumuse esitanud pakkujaga, mitte madalaima maksumusega pakkumuse esitanud isikuga. Teisalt ei ole seaduses takistusi ega selgeid tagajärgi juhuks, kuid hankijad otsustavad sõlmida hankelepingu madalaima maksumuse esitanud pakkujaga, kuigi olemuslikult on hankelepingu esemeks olevate või tööde puhul hädavajalik arvesse võtta ka teisi kriteeriume hinna kõrval.
Hankelepingu sõlmimine madalaima maksumuse alusel on enamasti tingitud hankijate soovist vältida vaidlustusi hanke alusdokumentide peale põhjusel, et maksumuse kõrval ette nähtud muud hindamiskriteeriumid võimaldavad subjektiivsust pakkumuste hindamisel, samuti vaidlustusi pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse peale põhjusel, et hankija poolt hindamiskriteeriumite rakendamisel antud väärtuspunktide kujunemine ei ole läbipaistev ega tagantjärgi piisavalt kontrollitav.
Hankijatele põhjustab hindamiskriteeriumite kehtestamine enim probleeme just valdkondades, mis eeldavad suuremat loomingulisust. Nii näiteks on reklaamiteenuste valdkonnas tõusetunud vaidlusi kajastatud ka meediaväljaannetes, milles on heidetud hankijatele ette, et hindamisprotsessist ei ole välistatud hankija subjektiivne eelistus, hindamisprotseduuri tulemus ei ole hinnatavatest omadustest (nt esteetilised omadused) tulenevalt üheselt mõistetavate väärtuste näol taasesitatav ning mis tahes muude hindajate poolt mõistlikku kahtlust välistava tõenäosusega korratav. Seega tuleb hankijal maksumuse kõrval teiste hindamiskriteeriumite kehtestamisel riigihangete seaduse kontekstis tagada, et oleks välistatud kõigi subjektiivsete kõrvaltunnuste häiriv mõju hindamisprotseduurile.
Maandamaks maksumuse kõrval ka muude hindamiskriteeriumite kehtestamisel kaasnevaid „subjektiivsuse“ vaidluste riske, on kehtiva riigihangete seaduse regulatsiooni kontekstis ainsaks viisiks nende hindamiskriteeriumite osas võimalikult läbipaistva, detailse ning taasesitatava hindamismetoodika väljatöötamine ja selle hanke alusdokumentides avaldamine. Selline lahendus põrkub aga „loovlahendusi“ hankides sageli piiratud ettekujutusega pakutavatest võimalustest. Tagajärjeks on soovimatus ja hirm väljuda pakkumuste hindamise kriteeriumi – „maksumuse“ – mugavustsoonist. Eeltoodu valguses oleks igati tervitatav rahandusministeeriumi initsiatiiv hankijatele põhjalikuma juhendmaterjali üllitamiseks mittekvantitatiivsete hindamiskriteeriumite metoodika loomiseks.
Põhjendamatult madalad maksumused
Teoreetiliselt riigihangete seaduse regulatsioonile lähenedes on õige ka Agris Peedu väide, et seaduses on olemas kõik vajalikud meetmed põhjendamatult madalate maksumustega pakkumustega võitlemiseks. Riigihangete seadus annab tõepoolest hankijatele võimaluse lükata tagasi pakkumus, kui hankija leiab pärast pakkujalt saadud selgituste ja tõendite hindamist jätkuvalt, et esitatud pakkumuse maksumus on ebarealistlik ning seda ei saa veenvalt õigustada.
Kuidas aga ebarealistlike pakkumustega tänases hankepraktikas ringi käiakse? Kas praktikas valdava käitumise võimaldamine on tõepoolest olnud seadusandja kavatsuseks?
Riigihangete seaduse §-i 48, mis reguleerib põhjendamatult madala maksumusega pakkumuste problemaatikat, asukoht seaduses ja selle sõnastus on kujundanud sisuliselt võimaluse hankijatel ignoreerida pakkumusi, mille puhul võivad olla tekkinud kahtlused nende maksumuse ebarealistlikkuse osas.
Esiteks on hankijatel võimalik alati väita, et neil ei tekkinud esitatud pakkumuse maksumuse suhtes mingeidki kahtlusi, mistõttu ei ole nad ka asjassepuutuvalt pakkujalt selgitusi nõudnud.
Teiseks on juhul, kui mõni agar konkureeriv pakkuja siiski pöördub hankija poole ning toob välja konkurendi pakkumuse maksumuse osas kahtlusi, hankijal võimalik pärast järelepärimisele saadud vastuse analüüsi asuda hõlpsalt seisukohale, et esitatud pakkumuse maksumus ei ole põhjendamatult madal.
Hankija huvi vältida põhjendamatult madala maksumusega pakkumuste temaatika tõstatamist võib seisneda ühelt poolt soovist vältida hankija poolt sel alusel tehtud pakkumuse tagasilükkamise otsuse põhjendamise raskusi vaidlustusmenetluses, teisalt võib see olla tingitud soovist sõlmida hankeleping tõepoolest võimalikult madala maksumusega pakkumuse esitanud isikuga piiratud eelarve tingimustes.
Mis aga saab siis, kui hankija ei soovi reaalselt sisulist kontrolli teostada pakkumuse maksumuse kujunemise üle? Agaral konkurendil ei ole sellises olukorras kuigi palju just peale hakata. Miks?
Põhjus seisneb selles, et riigihangete seadus ei kohusta hankijat tegema eraldi otsust pakkumuste põhjendamatult madala maksumuse kohta, kus hankija esitaks ka kõik põhjendused selle kohta, miks ta leiab, et pakkumus ei ole põhjendamatult madala maksumusega. Tagajärjeks on olukord, kus hankemenetluses ei eksisteeri ühtegi otsust, mille peale saaks asjasthuvitatud konkurent esitada vaidlustuse põhjendusega, et hankija kavatseb hankelepingu sõlmida põhjendamatult madala maksumusega pakkumuse esitanud isikuga.
Nimelt on ka riigihangete vaidlustuskomisjoni praktika riigihangete seaduse vastava sätte sõnastust ja asukohta arvestades kujunenud selliseks, et põhjendamatult madala maksumusega pakkumuse vastavaks tunnistamise otsuse kehtetuks tunnistamist vaidlustuskomisjonis konkurent sel põhjusel nõuda ei saa. Otseselt ei ole tegemist ka alusega nõuda põhjendamatult madala maksumusega pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse kehtetuks tunnistamist.
Põhjendamatult madalat maksumust käsitletakse ka vaidlustuskomisjoni praktikas üksnes hankija riskina, mida viimane kannab, sõlmides lepingu ebarealistliku pakkumuse esitanud isikuga. Kui hankija soovib (mis tahes põhjusel) selle riski võtta, ei saa asjasthuvitatud pakkuja selles osas sõnaõigust.
Ehkki riigihangetega seonduvate vaidlustuste vältimine on meedias palju kõlapinda leidnud, ei ole sellises olukorras mingil moel efektiivselt tagatud konkureerivate pakkujate õiguste kaitse põhimõtte realiseerumine, samuti moonutab see riigihanke menetluse läbiviimist korraldavate põhimõtete sisu.
Kas seadusandja eesmärgiks on tõesti olnud soov võimaldada hankija isetegevust, mis toob kaasa õiguste tõhusa kaitse, võrdse kohtlemise, läbipaistvuse ning rahaliste vahendite säästliku ja otstarbeka kasutamise põhimõtete moonutamise?
Hankelepingu hilisema ülesütlemise võimalus, kui lepingupartner ei soovi ja suuda lepingust tulenevaid kohustusi pakkumuses lubatud ebarealistliku hinnaga täita, ei saa olla käsitletav rahaliste vahendite otstarbeka kasutamisena. Seda ka juhul, kui hankija on algses hankemenetluses vaidluste vältimise eesmärgil valmis vastava riski võtma.
Kui seadusandja eesmärgiks ei olnud kehtestada nn „hambutut“ regulatsiooni, siis on kindlasti asjakohane muuta riigihangete seaduses põhjendamatut madala maksumusega pakkumustega võitlemise meetmeid tõhusamaks. Sellest võidaksid kõik asjaosalised.
